Resolución de 20 de abril de 2018 (38ª)III.1.3.1. Opción a la nacionalidad españolaNo tienen derecho a optar a la nacionalidad española de origen por el apartado
primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, los mayores de edad
que sean hijos de padre o madre que no hubiere sido originariamente español, y que
(el padre o la madre) hubieren adquirido anteriormente la nacionalidad española de
origen por la vía de dicha disposición adicional séptima de la Ley 52/2007.
En el expediente sobre opción a la nacionalidad española de origen por la Ley 52/2007
remitido a este centro directivo en trámite de recurso por virtud del entablado por la
interesada contra la resolución de la encargada del Registro Civil del Consulado
General de España en La Habana (Cuba).Hechos1. Dª. R. M. R. L., de nacionalidad cubana, presenta escrito en el Consulado de España
en La Habana (Cuba) a fin de optar a la nacionalidad española en virtud de la Ley
52/2007 disposición adicional séptima, y adjunta, en apoyo de su solicitud como
documentación: hoja declaratoria de datos, en la que manifiesta que nació el 27 de
diciembre de 1967 en P. R. (Cuba), hija de Don M.-C. R. R., nacido el 23 de mayo de
1940 en C. S., P. R. (Cuba), de nacionalidad cubana y española, adquirida esta última
en virtud de la opción por la nacionalidad española de origen, de acuerdo con lo
establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 en fecha 14 de
octubre de 2011 y de Dª. X. L. F., nacida el 22 de abril de 1948 en C. S., P. R. (Cuba),
de nacionalidad cubana; carnet de identidad cubano y certificado cubano de
nacimiento de la solicitante; certificado literal español de nacimiento del padre;
certificado literal español de nacimiento de la abuela paterna de la interesada, Dª. M.
Y. R. F., nacida el 24 de diciembre de 1921 en E. P., L. P., Tenerife, originariamente
española; certificado local de matrimonio de la solicitante; certificado local de
matrimonio de los abuelos paternos de la promotora, formalizado en C. S., P. R., el 17
de mayo de 1939 y certificado local de defunción de la abuela paterna.
2. Con fecha 5 de noviembre de 2014, la encargada del Registro Civil Consular de
España en La Habana, dicta auto por el que deniega la solicitud de inscripción de
nacimiento y el asiento registral de la opción a la nacionalidad española de origen de
la promotora, estimando que la peticionaria no prueba suficientemente los hechos a
los que se refiere su declaración, no quedando establecido que en la interesada
concurran los requisitos exigidos en la Ley 52/2007, especialmente en lo que se
refiere a la acreditación de la nacionalidad española de origen de su progenitor.
3. Notificada la interesada, interpone recurso ante la Dirección General de los Registros
y del Notariado contra la resolución denegatoria de su solicitud antes citada, solicitando
se revise su expediente, alegando que es nieta de una ciudadana originariamente
española y que su padre es ciudadano español por recuperación, por lo que entiende
que cumple los requisitos establecidos en la Ley 52/2007.4. Notificado el órgano en funciones de ministerio fiscal de la interposición del recurso,
emite informe desfavorable y el encargado del registro civil consular remite el
expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su resolución
junto con informe, redactado en los mismos términos expresados en el auto recurrido.Fundamentos de DerechoI. Vistos la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre; las
disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre; el
artículo único de la Ley 15/1993, de 23 de diciembre; la disposición transitoria
primera de la Ley 29/1995, de 2 de noviembre; la disposición final sexta de la Ley
20/2011 de 21 de julio de Registro Civil; artículo 20 del Código Civil; artículos 15, 16,
23 y 67 de la Ley del Registro Civil; artículos 66, 68, 85 y 232 del Reglamento del
Registro Civil; la instrucción de 4 de noviembre de 2008; y las resoluciones, entre otras
de 23-4º, 23-5º, 23-6º y 24-5ª de marzo, 28-5ª de abril, 6-10ª de octubre, 15-5ª de
noviembre y 1-4ª de diciembre de 2010, 7-4ª y 9-3ª de marzo, 3-17ª y 25-3ª de octubre
y 2-4ª de diciembre de 2011, 10-42ª, 17-30ª y 22-53ª de febrero, 6-5ª y 6-16ª de julio,
14-32ª de septiembre de 2012 y 30-28ª de enero 2013.
II. Se ha pretendido por estas actuaciones inscribir en el registro civil consular como
española de origen a la nacida en Pinar del Río (Cuba) en 1967, en virtud del ejercicio
de la opción prevista por el apartado primero de la disposición adicional séptima de la
Ley 52/2007, de 26 de diciembre, conforme a la cual “1. Las personas cuyo padre o
madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española
de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en
vigor de la presente disposición adicional”.
La solicitud de opción cuya inscripción ahora se pretende fue formalizada el 9 de
noviembre de 2011 en el modelo normalizado del anexo I de la instrucción de 4 de
noviembre de 2008 al amparo de lo previsto en su directriz segunda. Por la encargada
del registro civil se dictó auto de fecha 5 de noviembre de 2014 denegando lo
solicitado.
III. El auto apelado basa su denegación en que la solicitante no puede ejercer la opción
del apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, dado que
no ha acreditado que su padre fuese originariamente español de origen, ya que el
mismo optó por la nacionalidad española de origen en virtud de lo establecido en el
apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, con efectos
de 14 de octubre de 2011.
IV. La primera cuestión que se plantea en el recurso es si, al amparo del apartado
primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, es o no posible realizar
dos opciones consecutivas de las previstas por el mismo. Es decir, si ejercitada con
éxito la opción por el hijo o hija de que habla la norma (primer optante), el cual pasa a
ostentar la nacionalidad española de origen, pueden, a su vez, sus propios hijos o hijas
ampararse en la misma disposición para acceder a la nacionalidad española (segundo
optante). Esta cuestión fue abordada por la instrucción de este centro directivo de 4 de
noviembre de 2008 distinguiendo dos hipótesis distintas en función de que los hijos
del primer optante sean mayores o menores de edad. En el caso de que el hijo/a de
padre o madre originariamente español que ejercita la opción del apartado primero de
la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 tenga hijos menores de edad,
estos pueden ejercitar, a su vez, la opción de la letra a) del nº 1 del artículo 20 del
Código Civil. Así lo declaró en su directriz sexta la citada Instrucción de 4 de noviembre
de 2008.
Por el contrario, la opción del artículo 20 nº 1 a) del Código Civil no está disponible
para el caso de que los hijos del optante sean mayores de edad. En el presente caso
cuando el progenitor de la recurrente adquiere la nacionalidad española de origen por
el ejercicio de la opción establecido en la disposición adicional séptima de la Ley
52/2007, con efectos de 14 de octubre de 2011, la ahora optante nacida el 27 de
diciembre de 1967, había alcanzado ya su mayoría de edad, por lo que no podría
acceder a la nacionalidad española de origen por esta vía. Se plantea, sin embargo, la
posibilidad de que estos últimos, nietos del abuelo español, puedan acogerse, a su
vez, a la misma opción del apartado primero de la disposición adicional séptima.
V. El apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26
de diciembre, concede un derecho de opción a la nacionalidad española a aquellas
personas “cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español”, derecho que se
habrá de formalizar en el plazo perentorio señalado en la propia disposición. Se exige,
pues, que el progenitor del optante no sólo tenga la nacionalidad española, sino que
hubiera ostentado dicha nacionalidad originariamente.
En el presente caso el progenitor de la recurrente ostenta la nacionalidad española
“de origen” pero adquirida de forma sobrevenida en virtud del ejercicio de la opción
prevista en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, por lo que se plantea
la cuestión de determinar si se cumple respecto de la recurrente el requisito exigido
por el apartado primero de la misma disposición adicional consistente en que su
“padre o madre hubiese sido originariamente español”. Es decir, se trata de determinar
si este requisito lo cumple sólo el hijo de padre o madre español de origen “desde su
nacimiento” (del padre o madre), o bien si es suficiente que el hijo lo sea de padre o
madre español de origen, aunque el título de su adquisición no fuese originario (en el
sentido de coetáneo al nacimiento), sino sobrevenido. Paralelamente se suscita la
cuestión de si basta que el progenitor haya sido español en cualquier momento, –de
forma que sea suficiente que ostente dicha nacionalidad en el momento en que se
ejercita la opción–, o es necesario que lo haya sido en un momento anterior (bien
desde el nacimiento del progenitor, bien desde el nacimiento del hijo/a, o bien al
menos desde la entrada en vigor de la norma que atribuye el derecho de opción). Para
resolver tales cuestiones ha de atenderse a los precedentes históricos de la regulación
actual contenida en la reiterada disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, y al
espíritu y finalidad que la inspiran, además de a los términos en que aparece redactada
a resultas de su tramitación parlamentaria.VI. En cuanto a los precedentes históricos, la Ley de 15 de julio de 1954, de reforma
del Título Primero del Código Civil, denominado “De los españoles y extranjeros”, por la
que se da nueva redacción al artículo 18 del Código y amplía la facultad de adquirir la
nacionalidad española por opción, recoge como novedad entre los supuestos de hecho
que habilitan para el ejercicio de la opción el relativo a “los nacidos fuera de España
de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles”. El artículo 18 del Código Civil, en su redacción de 1954, subsiste hasta la reforma
introducida en el Código por Ley de 13 de julio de 1982, en la que se limita la opción
como vía para la adquisición de nacionalidad española al caso de “los extranjeros que,
en supuestos distintos de los previstos en los artículos anteriores, queden sujetos a la
patria potestad o a la tutela de un español” (cfr. artículo 19). El supuesto del “nacido
fuera de España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles”
pasa en dicha reforma a integrar uno de los casos que permiten reducir el tiempo
necesario para la adquisición de la nacionalidad española por residencia a un año (cfr.
número 2 del artículo 22). A los efectos de la resolución del presente recurso tiene
interés destacar que la Ley 51/1982 introdujo por primera vez en nuestra legislación
un supuesto, calificado por la doctrina del momento como un caso de ficción legal, de
nacionalidad española “de origen” adquirida sobrevenidamente en un momento
posterior al nacimiento. Esto fue lo que hizo el artículo 18 del Código el cual, tras
establecer que “El extranjero menor de dieciocho años adoptado en forma plena
adquirirá por este hecho la nacionalidad española cuando cualquiera de los adoptantes
fuera español”, añade un segundo párrafo para especificar que “Si alguno de los
adoptantes era español al tiempo del nacimiento del adoptado, éste tendrá, desde la
adopción, la condición de español de origen”.
Ello supone que, por expresa prescripción legal, se admitía que la condición de español
de origen se pudiera ostentar no desde el nacimiento, sino desde la adopción, si bien
ello sólo se admitía cuando al tiempo del nacimiento del adoptado cualquiera de los
adoptantes era español.
VII. Pues bien, esta nueva figura de la nacionalidad de origen adquirida
sobrevenidamente (que por alguna doctrina se calificó de figura mixta, a medio camino
entre la atribución originaria –artículo 17– y las adquisiciones derivativas –artículos
19 a 22–), planteaba la cuestión de decidir si podía entenderse que los hijos de los
adoptados que ostentasen la nacionalidad española con tal carácter de origen desde
su adopción, podían, a su vez, adquirir la nacionalidad española por residencia
acogiéndose al plazo abreviado de un año previsto en el artículo 22, párrafo 3º, regla
2ª del Código civil (versión dada por Ley 51/1982) a favor de “el nacido fuera de
España de padre o madre que originariamente hubieran sido españoles”.Los comentaristas del momento destacaron, a fin de despejar tal cuestión, la
importancia de los avatares del proceso de elaboración legislativo de la mencionada
Ley 51/1982. Así, el Proyecto de Ley del Gobierno enunciaba el supuesto como referido
a “El nacido fuera de España de padre que sea o haya sido español” (cfr. artículo 22, párrafo 3º, letra b). Tras el proceso de enmiendas queda redactado dicho apartado del
siguiente modo: “El nacido fuera de España de padre o madre que originariamente
hubieran sido españoles”. Se vuelve con ello a la redacción que figuraba en el antiguo
artículo 18, párrafo primero, nº2 del Código Civil, en su redacción de 1954 (si bien
ahora como un supuesto de naturalización con plazo privilegiado de un año, y no de
opción). Descartada la versión inicial del Proyecto, no bastaba, en la redacción
definitiva, como señaló la doctrina, que uno de los progenitores haya sido español en
cualquier momento, ni que lo fuese en el momento de solicitar la concesión de la
nacionalidad. Era necesario que uno, al menos, de los progenitores, hubiera sido
español de origen. Pero cabía dudar si tal expresión comprendía únicamente al padre
o madre que hubiera sido español o española “de origen desde el nacimiento” o si
incluía también al padre o madre que hubiera adquirido la nacionalidad española “de
origen desde la adopción”. La misma doctrina citada, basada en la redacción del
precepto (que utiliza la expresión “…que originariamente hubieran sido españoles”, y
no “que sean o hayan sido españoles de origen”), en el carácter excepcional del
precepto (frente a la regla general de diez años de residencia), y en el carácter de
ficción legal de la atribución de nacionalidad española de origen “desde la adopción”,
se inclinaba por la tesis restrictiva.VIII. La Ley 18/1990, de 17 de diciembre, vuelve a introducir modificaciones en el
derecho de opción. A estas modificaciones se refiere el Preámbulo de la Ley: “En la
regulación de la opción se mantiene, como uno de los presupuestos para su ejercicio,
el caso de quien esté o haya estado sujeto a la patria potestad de un español”. Se
explica esto ya que una vez suprimida desde 1982 la adquisición por dependencia
familiar, la sola voluntad de los interesados es el camino indicado, si se formula en
ciertos plazos para que consigan la nacionalidad española los hijos de quienes la
hayan adquirido sobrevenidamente.
IX. En la Proposición de Ley de 15 de diciembre de 1989 se atribuía también la facultad
de optar a “aquellos cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español (y
nacido en España)”, supuesto que en el texto definitivo de la Ley 18/1990 pasa a la
disposición transitoria tercera.
Es importante destacar el dato de que una de las carencias principales, comúnmente
señaladas, de las reformas legales del nuestro Código Civil de 1954, 1975 y 1982 fue
precisamente la de no incorporar un régimen transitorio que facilitase la transición
entre la regulación anterior y la posterior, más que de forma muy limitada. Este hecho
suscitó graves problemas de interpretación que, en parte, quedaron paliados con las
tres disposiciones transitorias incorporadas a la citada Ley 18/1990. En la primera se
parte del principio general de irretroactividad de las leyes (cfr. artículo 2 nº3 del Código
Civil), que como regla general había aplicado ya la doctrina de este centro directivo.
Pues bien, este principio general, como señala el preámbulo de la Ley 18/1990,
“queda matizado en las dos disposiciones siguientes, que obedecen al propósito de
favorecer la adquisición de la nacionalidad española para situaciones producidas con anterioridad … los emigrantes y sus hijos, cuando hayan llegado a ostentar la
nacionalidad española, pueden recuperarla por el mecanismo privilegiado del artículo
26, pero esas dos disposiciones transitorias avanzan un paso más porque benefician,
sobre todo, a los hijos de emigrantes que, al nacer, ya no eran españoles”. El alcance de ambas disposiciones transitorias (segunda y tercera) han de ser
analizados conjuntamente, a fin de poder interpretarlos coordinadamente. Por ello, la
Instrucción de este centro directivo de 20 de marzo de 1991 sobre nacionalidad,
dedicó su epígrafe VIII a estudiar al tiempo ambas disposiciones. De la misma resulta,
en lo que ahora interesa, que la adquisición de la nacionalidad española por opción
–con efectos de nacionalidad de origen–, contenida en la disposición transitoria
segunda, tiene aplicación en diversos supuestos, que la Instrucción identifica del
siguiente modo: “Adoptados en forma plena antes de la Ley 51/1982, de 13 de julio;
nacidos en España, antes de la Ley de 15 de julio de 1954, de progenitores extranjeros
también nacidos en España... Pero su ámbito principal comprende los casos de hijo de
española, nacido antes de la entrada en vigor de la Ley 51/1982, de 13 de julio, al
cual le correspondiera seguir, según la legislación entonces vigente, la nacionalidad
extranjera del padre” (hoy hay que entender rectificado este extremo de la Instrucción
en el sentido de que el supuesto se refiere al hijo/a de española nacido/a antes de la
entrada en vigor de la Constitución). Por su parte, según la misma Instrucción, la
disposición transitoria tercera beneficia “a personas que han nacido después del
momento en que su progenitor hubiera perdido la nacionalidad española. Entonces, si
el padre o la madre originariamente español hubiere nacido en España, pueden optar
por la nacionalidad española”. En consonancia con ello, la declaración decimotercera
de la Instrucción afirmaba que “La opción por la nacionalidad española de la
disposición transitoria tercera requiere que el interesado no fuera español al tiempo
del nacimiento, por haber perdido antes la nacionalidad española originaria su
progenitor nacido en España”.
Por tanto, a pesar de que desde la aprobación de la Ley 51/1982 existía ya un supuesto
de adquisición sobrevenida de la nacionalidad española de origen (categoría a la que
la Ley 18/1990 suma otros casos), y por consiguiente existían casos de hijos de padre
o madre españoles de origen pero no desde su nacimiento, el mantenimiento de la
fórmula utilizada por el legislador invariablemente desde su introducción por la Ley de
15 de julio de 1954 de hijo de padre o madre “que originariamente hubiera sido
español”, conduce a la interpretación incorporada a la declaración decimotercera de la
transcrita Instrucción. Esta misma interpretación, como veremos, es a la que responde
la declaración sexta de la Instrucción de esta dirección general de 4 de noviembre de
2008, conforme a la cual los hijos mayores de edad de quienes hayan optado a la
nacionalidad española en virtud de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007
no pueden ejercer la opción del apartado 1 de esta disposición.
X. Ahora bien, es importante aclarar que si bien la circunstancia de que el progenitor
del hijo que pretendía optar a la nacionalidad española por la vía de la disposición
transitoria tercera de la Ley 18/1990 hubiera perdido previamente la nacionalidad española que ostentaba originariamente constituye un elemento caracterizador del
supuesto de hecho tipo o paradigmático (por ser el más común de los contemplados
en la norma), ello no supone que la pérdida en sí deba ser interpretada necesariamente,
a pesar del tenor literal de la Instrucción de 20 de marzo de 1991, como integrante de
una verdadera conditio iuris o requisito sustantivo de aplicación de la citada disposición
transitoria tercera. En efecto, una cosa es que si la madre incurrió en causa de pérdida
con anterioridad al nacimiento del hijo, éste no pudiera optar por la vía de la disposición
transitoria segunda (más beneficiosa), y otra distinta entender que habiendo
concurrido causa de pérdida y, por tanto, quedando vedada dicha vía, y haciendo
tránsito el supuesto a la disposición transitoria tercera, esta última imponga la pérdida
como requisito sustantivo para su viabilidad, tesis que no se puede mantener pues a
pesar de no haber concurrido dicha pérdida la madre española no transmitió su
nacionalidad originaria al hijo nacido antes de la entrada en vigor de la Constitución
española, sin que por ello el hijo de la madre que conservó su nacionalidad deba ser
de peor condición que el hijo de madre que sí perdió por seguir la nacionalidad del
marido (aclaración que es también extensible a la interpretación del apartado primero
de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007). Así resulta igualmente del
preámbulo de la Ley 18/1990 al señalar que la transitoria tercera “beneficia, sobre
todo, a los hijos de los emigrantes que, al nacer, ya no eran españoles”: beneficiar
sobre todo, no quiere decir beneficiar exclusivamente.
XI. Nuevamente se modifica el Código Civil en materia de nacionalidad a través de la
Ley 36/2002, de 8 de octubre. Esta reforma contempla de nuevo el supuesto de las
personas “cuyo padre o madre hubiera sido originariamente español y nacido en
España”, respecto del que arbitra un derecho de opción, similar al de la disposición
transitoria tercera de la Ley 18/1990, pero ya sin duración predeterminada al
suprimirse el sistema de plazos preclusivos de la opción establecidos sucesivamente
por las Leyes 18/1990, 15/1993 y 29/1995, y sin la necesidad de residencia en
España del optante que había suprimido esta última (cfr artículo 20 nº1, b).
Las mismas conclusiones apuntadas en los anteriores fundamentos de derecho de
esta resolución se desprenden del estudio de la tramitación parlamentaria de la Ley
36/2002, durante la que fueron rechazadas varias enmiendas tendentes a incluir
entre los beneficiarios de la opción a “b) Aquellos cuyo padre o madre, abuelo o abuela,
hubieran sido originariamente españoles”, frente a la fórmula finalmente aprobada
que permitía a tales nietos obtener la nacionalidad española pero no a través de la
opción, sino mediante la residencia legal de un año en España (cfr. articulo 22 nº2,
f del Código civil).
XII. La redacción incorporada a la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007
tampoco incluye la referencia a los abuelos en su primer apartado (que mantiene la
fórmula tradicional de “las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente
español”), aunque sí en el apartado segundo, si bien el ejercicio de la opción queda
condicionado en este caso a un régimen jurídico distinto, pues no es suficiente que el
abuelo o abuela hubiere sido español, ya que tal derecho sólo se reconoce a “los nietos de quienes perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como
consecuencia del exilio” (en la tramitación parlamentaria no fueron aprobadas las
enmiendas que pretendían el reconocimiento del derecho de opción a las “personas
que sean descendientes en primer o segundo grado de un español o española de
origen”, pasando la segunda generación de descendientes (nietos) al apartado
segundo de la disposición adicional séptima). XIII. De todo lo anterior y del propio carácter excepcional de la Ley que requiere criterios
de interpretación estricta, resulta que no están comprendidos en el apartado primero
de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007 los hijos mayores de edad de
padre o madre español en virtud de haber optado a la nacionalidad española de
origen conforme a esta misma disposición. Así resulta también de la exposición de
motivos de dicha ley, según la cual ésta “amplía la posibilidad de adquisición de la
nacionalidad española a los descendientes hasta el primer grado de quienes hubiesen
sido originariamente españoles”, sin perjuicio de incluir, a través del apartado 2º de la
misma disposición adicional séptima, a otros descendientes más allá del primer grado
– nietos–, “de quienes perdieron la nacionalidad española por exilio a consecuencia
de la Guerra Civil o la Dictadura”, y así lo confirma la interpretación oficial recogida en
la directriz sexta de la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 de esta dirección
general.No obstante, queda abierto el acceso a la nacionalidad española a favor de los nietos
nacidos fuera de España de abuelo o abuela que originariamente hubieran sido
españoles, aun cuando no resulte de aplicación el apartado 2º de la disposición
adicional séptima de la Ley 52/2007, por la vía de la residencia con plazo abreviado a
un año, conforme al artículo 22 nº1, f) del Código Civil, que tras la reforma llevada a
cabo por Ley 36/2002 incluyó en dicho precepto a los nietos de abuelo o abuela que
originariamente hubieran sido españoles.Esta dirección general, a propuesta de la Subdirección General de Nacionalidad y
Estado Civil, ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución
apelada. Madrid, 20 de abril de 2018.
Firmado: El director general: Francisco Javier Gómez Gálligo.
Sr. encargado del Registro Civil Consular en La Habana (Cuba)
*
Información obtenida del Boletín del Ministerio de Justicia del
Gobierno de España (Año LXXIII Núm. 2.216 Febrero de 2019)
