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Nacionalidad. Resolución de 20 de abril de 2018 (37ª)
16 de Julio de 2019


Resolución de 20 de abril de 2018 (37ª)

III.1.3.1. Opción a la nacionalidad española

No tienen derecho a optar a la nacionalidad española de origen por el apartado primero de la disposición adicional séptima los que no acrediten ser hijos de padre o madre que hubiere sido originariamente español.

En el expediente sobre opción a la nacionalidad española de origen por la Ley 52/2007 remitido a este centro directivo en trámite de recurso por virtud del entablado por la interesada contra la resolución de la encargada del Registro Civil del Consulado General de España en La Habana (Cuba).

Hechos

1. Dª. N. D. G., de nacionalidad cubana, presenta escrito en el Consulado de España en La Habana (Cuba) a fin de optar a la nacionalidad española en virtud de la Ley 52/2007, disposición adicional séptima, y adjunta, en apoyo de su solicitud como documentación: hoja declaratoria de datos, en la que manifiesta que nació el 26 de septiembre de 1947 en L. H. (Cuba), hija de Don R. D. C., nacido el 17 de junio de 1901 en S. A. B. (Cuba), de nacionalidad cubana y de Dª E. G. D., nacida el 15 de julio de 1911 en S. A. B. (Cuba), de nacionalidad cubana; documento de identidad cubano y certificado local en extracto de nacimiento de la interesada; certificado local en extracto de nacimiento de la madre de la solicitante; certificado local en extracto de nacimiento de la abuela materna de la interesada, Dª. P. C. D. G., nacida el 3 de abril de 1886 en R., L. H. (Cuba); certificado cubano de matrimonio de los padres de la interesada, formalizado en S. A. B., La Habana, el 8 de mayo de 1943; certificado cubano de matrimonio de los abuelos maternos de la solicitante, formalizado en S. A. B., La Habana, el 18 de diciembre de 1907, certificado local de defunción de la progenitora y certificado local de defunción de la abuela materna de la promotora.

2. Con fecha 1 de junio de 2015, la encargada del Registro Civil Consular de España en La Habana, mediante auto, deniega lo solicitado por la interesada ya que estima que la peticionaria no prueba suficientemente los hechos a los que se refiere su declaración, especialmente en lo que se refiere a la acreditación de la nacionalidad española de origen de su progenitora.

3. Notificada la interesada, interpone recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado contra la resolución denegatoria de su solicitud antes citada, solicitando se revise su expediente, alegando que solicitó la ciudadanía española de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, como nieta de abuela nacida en Cuba en 1886, durante el período en que era colonia española.

4. Notificado el órgano en funciones de ministerio fiscal, estima que en la tramitación del expediente se han guardado las prescripciones legales y el auto recurrido resulta dictado conforme a derecho. El encargado del registro civil consular remite el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado para su resolución junto con informe, en el que indica que, en el caso de referencia, la abuela de la solicitante nació en Cuba el 3 de abril de 1886, hija de padres también naturales de Cuba, por lo que en virtud del Tratado de París, firmado en fecha 10 de diciembre de 1898, no cabe suponer que la abuela de la solicitante pueda considerarse originariamente española, siendo preciso para ello que la misma hubiera ejercido la opción a la nacionalidad española según lo establecían los artículos 18 y 19 de la redacción del Código Civil en el momento de su nacimiento. Por tanto, su hija, madre de la solicitante, nace el 15 de julio de 1911 cuando su progenitora ostentaba la nacionalidad cubana, por lo que no ha quedado establecido que en la solicitante concurran los requisitos establecidos en el apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, especialmente en lo que se refiere a la acreditación de la nacionalidad española de origen de su progenitora.

Fundamentos de Derecho
I. Vistos la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, la disposición transitoria tercera de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre; el artículo único de la Ley 15/1993, de 23 de diciembre; la disposición transitoria primera de la Ley 29/1995, de 2 de noviembre; los artículos 20 del Código Civil, artículos 15, 16, 23 y 67 de la Ley del Registro Civil, artículos 66, 68, 85 y 232 del Reglamento del Registro Civil; la instrucción de 4 de noviembre de 2008, y las resoluciones, entre otras, de 7-2ª de octubre de 2005, 5-2ª de enero, 10-4ª de febrero y 20-5ª de junio de 2006; 21-2ª de febrero, 16-4ª de marzo, 17-4ª de abril, 16-1º y 28-5ª de noviembre de 2007, y, por último, 7-1ª de febrero de 2008.

II. Se ha pretendido por estas actuaciones inscribir en el registro civil consular como española de origen a la nacida en Cuba en 1947, en virtud del ejercicio de la opción prevista por el apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, conforme a la cual “1. Las personas cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español podrán optar a la nacionalidad española de origen si formalizan su declaración en el plazo de dos años desde la entrada en vigor de la presente disposición adicional”.

La solicitud de opción cuya inscripción ahora se pretende fue formalizada el 23 de diciembre de 2011 en el modelo normalizado del Anexo I de la Instrucción de 4 de noviembre de 2008 al amparo de lo previsto en su directriz segunda. Por la encargada del registro civil se dictó auto de fecha 1 de junio de 2015, denegando lo solicitado.

III. El auto apelado basa su denegación en que la solicitante no puede ejercer la opción del apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, dado que no ha acreditado la nacionalidad española de origen de su progenitora.

IV. El apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, de 26 de diciembre, concede un derecho de opción a la nacionalidad española a aquellas personas “cuyo padre o madre hubiese sido originariamente español”, derecho que habrá de formalizarse en el plazo perentorio señalado en la propia disposición. Se exige, pues, que el progenitor del optante no sólo tenga la nacionalidad española, sino que ostente dicha nacionalidad en su modalidad de originaria.

 A fin de facilitar la acreditación de este extremo –y aun cuando no constituya medio de prueba exclusivo para ello– el número 2.2 del apartado V de la instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de Noviembre de 2008, que fija las reglas de procedimiento para el ejercicio de este derecho, establece entre la documentación a aportar por el interesado acompañando a su solicitud la “certificación literal de nacimiento del padre o madre originariamente español del solicitante” debiendo “proceder la misma de un registro civil español, ya sea consular o municipal”. Exigencia que se conecta con la consideración del registro civil español como prueba de los hechos y actos inscribibles, entre los que se encuentra la nacionalidad, que afecten a los españoles –cfr. arts. 1 nº7, 2 y 15 de la Ley del Registro Civil–.

En el presente caso, dicha certificación no ha sido aportada y aun cuando no haya sido ni deba ser obstáculo para la presentación y tramitación de la solicitud por el registro civil competente para ello que la certificación de la progenitora presentada proceda del registro civil extranjero correspondiente al lugar de nacimiento, Cuba, es lo cierto que la nacionalidad originaria de la madre no puede entenderse acreditada por la aportación de dicha certificación, pues de la misma no resulta dicha nacionalidad, ni tampoco de ningún otro documento obrante en el expediente (y ello sin prejuzgar que pudiera llegar a ser probada dicha nacionalidad por cualquier otro medio de prueba admitido en derecho).

V. En el presente expediente, y a la vista de los documentos presentados y en los que necesaria y exclusivamente habrá de fundarse la resolución de este recurso –cfr. arts. 27, 29 de la Ley del Registro Civil y 358 de su reglamento– no se ha acreditado que la progenitora de la optante ostente la nacionalidad española de forma originaria por lo que no se cumple uno de los requisitos esenciales del apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, habiéndose aportado certificados cubano de nacimiento de la interesada, de su madre y de su abuela materna, nacida ésta en Cuba e hija de padres también naturales de Cuba.

VI. Se plantea la cuestión relativa a si puede considerarse Cuba como territorio español antes de la descolonización en 1898, y ello a los concretos efectos “de entender que cualquier persona nacida en Cuba antes de esa fecha, era originariamente español y nacido en España”. Son dos, pues, las vertientes jurídicas que presenta la cuestión planteada: la calificación jurídica que deba merecer el territorio cubano antes de la descolonización de 1898, y las consecuencias eventuales que para el reconocimiento de la nacionalidad española de los nacidos en dichos territorios antes de tal fecha pueda tener dicha calificación, como efecto jurídico derivado de la misma.

VII. Hay que recordar que ciertamente el Tribunal Supremo en su sentencia de 7 de noviembre de 1999 (Sala de lo contencioso-administrativo) ha elaborado una doctrina jurídica sobre el concepto de “territorio español” a propósito de la interpretación y correcta inteligencia del apartado a) del nº 2 del artículo 22 del Código Civil, que permite la reducción del plazo legal de residencia necesaria para adquirir la nacionalidad española a un solo año respecto del que “haya nacido en territorio español”. El debate jurídico del proceso judicial concluido por la citada sentencia se centraba en la correcta interpretación de la expresión “territorio español” utilizada por tal precepto, que se presentaba como concepto que comprende y abarca el antiguo territorio colonial del Sahara español. La cuestión fue dilucidada en la citada Sentencia precisando con gran rigor los conceptos de “territorio español” y “territorio nacional”, llegando a la conclusión de que sólo éste se circunscribe al territorio metropolitano, en tanto que aquél admite dos acepciones, una amplia y otra restringida, de forma que en su acepción amplia (la restringida se confunde con el concepto de territorio nacional) incluye todos aquellos espacios físicos que estuvieron bajo la autoridad del Estado español y sometidos a sus leyes, ya sean colonias, posesiones o protectorados. La consecuencia que el Tribunal Supremo alcanza de ello es que el Sahara español, lo mismo que Ifini y Guinea Ecuatorial, “era pese a su denominación provincial un territorio español– es decir, sometido a la autoridad del Estado español –pero no un territorio nacional”. En base a tal diferenciación, y al hecho de que el artículo 22 nº2, a) del Código civil habla no “del que haya nacido en territorio nacional”, sino “del que haya nacido en territorio español”, entiende que el nacido en los antiguos territorio del Sahara español durante el periodo de dominación española del mismo cumple tal requisito, por lo que puede acceder a la nacionalidad española mediante residencia legal abreviada de un año. 

Estas consideraciones cabría extenderlas por identidad de “ratio” a las denominadas “provincias de Ultramar”, entre las que efectivamente figuraban Cuba y Puerto Rico, a las que con tal calificativo –“provincias de Ultramar”– se refería el artículo 89 de la Constitución de la Monarquía española de 30 de junio de 1876, vigente a la fecha de la descolonización de tales territorios.

VIII. Ahora bien, y esto en el caso analizado es muy importante, la redacción originaria del Código Civil no establecía un mecanismo de atribución automática iure soli a favor de los hijos de extranjeros nacidos en territorio español, sino que se condicionaba tal atribución al requisito indispensable de que los padres optasen en nombre de sus hijos y durante su minoría de edad por la nacionalidad española, con renuncia de toda otra, opción que también podían ejercitar por sí los propios hijos dentro del año siguiente a su mayoría de edad o emancipación (cfr. arts. 18 y 19 CC, redacción originaria), opción cuyo ejercicio en alguna de las dos citadas modalidades se ha de acreditar para el reconocimiento de la nacionalidad española.

Podría objetarse a la anterior afirmación que la citada Constitución de la Monarquía española de 1876 afirmaba en su artículo 1 que “Son españoles: 1º Las personas nacidas en territorio español”, norma que se introdujo ya en la anterior Constitución de 18 de junio de 1837 (son españoles “todas las personas nacidas en los dominios de España”), de donde pasó a las Constituciones de 23 de mayo de 1845 y a la posterior de 1 de junio de 1869, si bien en esta última se sustituye la expresión “dominios de España” por la de “territorio español”, esto es, acogiendo una formulación idéntica a la incorporada al artículo 1 de la Constitución canovista de 1876 y al tenor del apartado 1 del artículo 17 de la redacción originaria del Código Civil. Con ello una primera impresión resultante de la lectura apresurada de tales preceptos podría trasladar la idea de que tanto el texto constitucional como el texto legal citados imponían el criterio del ius soli.

Sin embargo, hay que advertir inmediatamente contra el error de tal interpretación. En efecto, el mandato del número 1 del artículo 17 se complementa con lo dispuesto en los artículos 18 y 19 del Código Civil, en su misma redacción originaria, de donde resulta la necesidad de ejercer la opción antes indicada para adquirir la nacionalidad española, opción a la que faculta el hecho del nacimiento en territorio español. Con ello el Código Civil utilizaba en este precepto el nacimiento en el territorio español como condición o presupuesto para la adquisición de la nacionalidad española y no como causa directa de tal adquisición. Como ha destacado la doctrina más autorizada al hacer la exégesis del sistema español de nacionalidad resultante de la redacción originaria del Código Civil, éste no imponía a los nacidos en el ámbito de la soberanía española la condición de súbditos del Estado español, sino que emplea el criterio del ius soli sólo para tener en cuenta una probabilidad y para ofrecer una facultad al extranjero. La concesión de la facultad de optar por la nacionalidad correspondiente al territorio en el que se nace estuvo, sin duda, influido por el Derecho francés. En la deliberación del Consejo de Estado francés (1801) sobre la nacionalidad del hijo de extranjero nacido en Francia, frente a la propuesta de Napoleón de atribución directa y automática de la francesa, el Tribunado presentó resistencias a tal sistema por ver en el mismo ciertas reminiscencias feudales, y propuso su supresión. El resultado final basado en la facultas soli o derecho de opción fue fruto de una transacción entre ambas posturas.

IX. Ahora bien, con lo anterior no puede darse por zanjada la cuestión, pues en supuestos como el aquí analizado podría alegarse, no obstante, que en aquellos casos en que los padres de los interesados no hubiera ejercitado la opción a la nacionalidad española prevista por el artículo 18 de la redacción originaria del Código civil de 1889 –quedando descartado pues como título de adquisición de la nacionalidad española el ius soli–, dicha adquisición habría tenido lugar por filiación, como hijos de padres nacidos, a su vez, en Cuba en fecha anterior a la de la entrada en vigor del Código Civil de 1889, y bajo la vigencia las Constituciones de 1876, de 1868 o de 1845, siendo así que en ninguno de los citados textos constitucionales se imponía expresamente la necesidad de optar para acceder a la nacionalidad española por parte de los nacidos en territorio español o en los dominios de España. Sin embargo, tampoco desde esta perspectiva puede prosperar la tesis de la adquisición automática de la nacionalidad española por el mero nacimiento en Cuba durante los periodos temporales considerados.

 X. En efecto, dos son las razones que se oponen a ello. En primer lugar, hay que recordar que el origen de las dificultades jurídicas relacionadas con la situación de los nacidos en los territorios coloniales bajo soberanía española radica en el hecho de que una de las cuestiones más debatidas y oscuras de la teoría general del Estado es precisamente la naturaleza de su territorio, hasta el punto de que no es frecuente hallar en la doctrina científica una explicación sobre la distinción entre territorio metropolitano y territorio colonial. Sobre tal dificultad se añade la actitud cambiante de la política colonial como consecuencia de lo mutable también de las relaciones internacionales, caracterización a la que no ha podido sustraerse la posición española, y que se hace patente a través de una legislación que sigue, como ha señalado el Tribunal Supremo, un itinerario zigzagueante integrado por tres etapas fundamentales: a) en un primer momento dichos territorios se consideraron simplemente colonias; b) vino luego la fase de provincialización durante la que se intenta su asimilación a la metrópoli; c) por último, se entra en la fase de descolonización, que reviste la forma de independencia en Guinea Ecuatorial, de cesión o retrocesión en Ifni, y de autodeterminación en el Sáhara.

En cualquier caso, por lo que se refiere a la «nacionalidad» de los saharauis, durante el plazo de la tutela de nuestro Estado sobre el territorio del Sahara Occidental, atendiendo a los grados de asimilación material y formal entre los diversos estatutos jurídicos de la población, resulta que, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de octubre de 1998, en la práctica y en la ordenación de estos problemas en los Estados colonizadores, se han impuesto restricciones al status civitatis de la población colonizada “lo que ha permitido la diferencia doctrinal, basada en datos jurídicos, entre nacionales-ciudadanos y nacionales-súbditos” (ejemplos del Derecho comparado son Holanda, Italia, Bélgica y Francia). En España, pese a la ambigüedad normativa sobre la calificación de los territorios pertenecientes a colonias y su identificación con el territorio nacional, las realidades de la heterogeneidad territorial y de los estatutos personales ha sido sostenida por el Tribunal Supremo en su citada sentencia y en la posterior de 7 de noviembre de 1999 y anteriormente por el Consejo de Estado en diversos dictámenes (Dictamen núm. 36017/1968 para el caso de Guinea y Dictamen 36227/1968 para el caso de Ifni), y a partir del examen pormenorizado de las disposiciones dictadas en relación con aquellos territorios, llegaron a conclusiones fundadas acerca de las diferencias entre territorio nacional y territorios coloniales, así como sobre la diferente condición jurídica de nacionales y naturales de las colonias. 

En el caso de la denominadas “provincias de Ultramar” la situación resulta similar, pues no se puede afirmar que nuestro ordenamiento jurídico estableciese un sistema de asimilación completo entre tales territorios y los metropolitanos, según resulta con claridad de las previsiones contenidas al respecto en la Constitución Española de 1876, que ordenaba un régimen jurídico singular y especial para tales provincias al disponer en su artículo 89 que “Las provincias de Ultramar serán gobernadas por leyes especiales”, si bien autorizaba al Gobierno para aplicar a las mismas “con las modificaciones que juzgue convenientes y dando cuenta a las Cortes, las leyes promulgadas o que se promulguen para la Península”. A continuación se disponía igualmente para Cuba y Puerto Rico un sistema singular de representación en las Cortes del Reino, que tendría lugar “en la forma que determine una ley especial”.

Que esta diferenciación de territorios y de regímenes jurídicos (metropolitanos o peninsulares y coloniales) se proyectaba sobre los diferentes “status”, antes apuntados, de nacionales-ciudadanos y naturales de los territorios coloniales es algo que se aprecia con claridad en el Tratado de Paz entre los Estados Unidos de América y el Reino de España, firmado en París el 10 de diciembre de 1898 y ratificado por la Reina Regente de España, el 19 de marzo de 1899, cuyo artículo IX estableció que “los súbditos españoles, naturales de la Península, residentes en el territorio cuya soberanía España renuncia o cede por el presente tratado” podrán, en el caso de que permanecieran en el territorio, “conservar su nacionalidad española haciendo ante una oficina de registro, dentro de un año después del cambio de ratificaciones de este tratado, una declaración de su propósito de conservar dicha nacionalidad”. A falta de esta declaración, el Tratado establecía que aquellos súbditos españoles “se considerará que han renunciado dicha nacionalidad y adoptado la del territorio en el cual pueden residir”. La posibilidad de conservar la nacionalidad española se circunscribía, pues, a quien la tenía, esto, es a favor de “los súbditos españoles, naturales de la Península” o territorio metropolitano.

XI. Pero es que, además, la falta de mención expresa a la opción por parte de las Constituciones de 1837, 1845, 1869 y 1876 no debe llevar al error de considerar que las mismas establecían un sistema de ius soli que sólo trasmutó a otro de facultas soli con la promulgación del Código civil. Este último en su redacción originaria al referirse expresamente al requisito de la opción tan sólo formulaba expresis verbis lo que ya era la interpretación que se venía atribuyendo al sistema español de nacionalidad desde 1837. En efecto, la circular de 28 de mayo de 1837 aclaraba la interpretación auténtica de la Cámara parlamentaria sobre el número 1 del artículo 1 de la Constitución, y proclama ya entonces por primera vez la fórmula de la opción, al decir que cuando el citado precepto constitucional dispone que son españoles todas las personas que hayan nacido en España, ello se debe entender en el sentido de conceder a tales personas “una facultad y un derecho, no en el de imponerles una obligación ni a forzarles a que sean españoles contra su voluntad”. Es cierto que no se previó en principio la manera en que habría de formalizarse o documentarse tal expresión de voluntad, pero dicho vacío fue llenado ya antes de la aprobación del Código Civil a través de la Ley del Registro Civil, promulgada con carácter provisional y publicada el 17 de junio de 1870, que reguló la constancia registral de tal opción en sus artículos 103 y 104.

En consecuencia, se alcanza la conclusión de que la consideración de Cuba como “territorio español” antes de la descolonización en 1898, en el sentido indicado en los anteriores apartados, no es por sí misma suficiente a los efectos de considerar que cualquier persona nacida en Cuba antes de esa fecha era originariamente español y nacido en España, siendo preciso para ello que se acredite el ejercicio de la opción a la nacionalidad española antes aludido, reservado a los “súbditos españoles naturales de la Península”, circunstancia que no se produce en el presente caso, dado que la abuela de la interesada, nacida en Cuba, es hija de padres también naturales de Cuba, por lo que no ha quedado establecido que en la solicitante concurran los requisitos establecidos en el apartado primero de la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007, especialmente en lo que se refiere a la acreditación de la nacionalidad española de origen de su progenitora.

Esta dirección general, a propuesta de la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil, ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la resolución apelada. 

Madrid, 20 de abril de 2018.

Firmado: El director general: Francisco Javier Gómez Gálligo. Sr. encargado del Registro Civil Consular en La Habana (Cuba)


* Información obtenida del Boletín del Ministerio de Justicia del Gobierno de España (Año LXXIII Núm. 2.216 Febrero de 2019)



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